É recorrente a discussão acerca de eventual burla à exigência do concurso público no caso de celebração de Contratos de Gestão com Organizações Socais que tenham como objeto atividades realizadas pela própria Administração Pública por meio de servidores públicos. Tal questionamento tem como base o artigo 37, inciso II da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O questionamento pode ser sintetizado nos seguintes termos: se há quadro de servidores em um ente federativo, todas as estruturas estatais devem ter os serviços ofertados à população por meio de servidores públicos?

A resposta é encontrada no próprio dispositivo constitucional acima transcrito.

A análise literal do preceito, permite perceber que a aprovação em concurso público é pressuposto para a ocupação de um cargo púbico. Assim, não é possível a investidura de um profissional em um cargo público sem a aprovação em concurso público.

Já análise teleológica ou finalística do dispositivo indica que o ingresso no serviço público, à exceção dos cargos em comissão e funções gratificadas, apenas pode ocorrer por meio de concurso público. O objetivo da Constituição com o dispositivo não é vedar outras formas de atendimento de demandas sociais da população, mas de proibir que pessoas não capacitadas integrem a Administração Pública.

Finalmente, do ponto de vista sistemático, outros dispositivos da Constituição Federal preveem quais funções são exclusivamente desempenhadas por agentes públicos aprovados em concurso público (ou outro procedimento, como o voto popular). São eles os representantes diplomáticos; os membros do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunal de Contas, das forças armadas e da segurança pública; a Chefia do Poder Executivo; os defensores públicos e os procuradores públicos; e os agentes de polícia administrativa. Afora tais cargos, cujo exercício pelo Estado apenas pode dar-se por meio de agentes públicos, nos demais não há violação há regra do concurso público por meio da atuação de Organizações Sociais em parceria com o Estado.

O Supremo Tribunal Federal discutiu essa questão na ADI 1.923, tendo decidido que: “Se a OS não é entidade da administração indireta, pois não se enquadra nem no conceito de empresa pública, de sociedade de economia mista, nem de fundações públicas, nem no de autarquias, já que não é de qualquer modo controlada pelo poder público, não há como incidir a regra do art. 37, II, da CF. O que há de se exigir é a observância de impessoalidade e de objetividade na seleção de pessoal, conforme regulamento próprio, mas não a submissão ao procedimento formal do concurso público, devendo ser interpretada nesse sentido a parte final do art. 4º, VIII, da Lei, ao falar em regulamento próprio contendo plano de cargos dos empregados”.

Portanto, a celebração de Contrato de Gestão com uma OS, desde que prevista por lei do próprio ente federativo, não viola a exigência de concurso público. Mas para tanto, é necessário que a entidade observe os princípios da impessoalidade e objetividade no processo de escolha das pessoas que trabalharão na execução do objeto do Contrato de Gestão.

Discussão interessante acerca dos Contratos de Gestão, vinculada à possível violação à exigência de concurso público, consiste na possibilidade de que Organizações Sociais exerçam atividades consideradas “típicas” e “exclusivas” de Estado.

Para compreender a questão e traçar a linha limítrofe de atuação das OSs, deve-se diferenciar uma atividade típica de uma atividade exclusiva de Estado. Nesse sentido, típica é a atividade cuja execução é atribuída ao Estado por meio da outorga de competência. Assim, saúde, educação e assistência são atividades típicas de Estado. Já as atividades exclusivas de Estado, são aquelas que apenas o Estado tem aptidão para desempenhar, como de jurisdição, legislação, regulação, fiscalização, exercício do poder de polícia, defesa nacional e atividade diplomática. Não por outro motivo, é na esfera das atividades exclusivas de Estado que apenas podem atuar agentes públicos. Daí a denominação de “carreira típica de Estado”, entendida como aquela que não possui correspondência fora do âmbito público. Portanto, uma “atividade exclusiva de Estado” é aquela que possui uma “carreira típica de Estado”, em relação às quais não se admite a participação de Organizações Sociais.

Essa previsão consta expressamente da Lei nº 11.079/04, que disciplina as parcerias público-privadas PPPs) e da Lei nº 13.019/14, que disciplina os ajustes com Organizações da Sociedade Civil – OSCs.

Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.

Ainda que a lei das OS seja silente, tal previsão se aplica aos Contratos de Gestão. Não restam dúvidas, portanto, de que as parcerias com o terceiro setor não podem ter como objeto o exercício de funções exclusivas de Estado. Afinal, apenas o Estado, por sua própria estrutura, é capaz de criar e fazer cumprir o Direito vigente dentro de seu limite territorial. A manifestação da soberania estatal ocorre por meio da criação do Direito (função legislativa, função de governo e regulação), da imposição do Direito, com solução definitiva de eventuais controvérsias (função jurisdicional), da manutenção da ordem, com a possibilidade de utilização da força física (defesa externa, segurança interna e polícia administrativa) e da representação diplomática.

Afora essas hipóteses, todas as outras atividades, em especial as de cunho prestacional no setor de serviços sociais, podem ser objeto de Contratos de Gestão, especialmente as atividades típicas de Estado. Isso porque, tais atividades são facultadas ao particular – isoladamente ou em parceria com o Poder Público. Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal decidiu, na ADI 1.923 (PDF 3), que a Constituição Federal não traz um determinado modelo pré-concebido de Estado, sendo constitucionalmente assegurada a celebração de parcerias com o terceiro setor a partir de decisões políticas prevalecentes no jogo democrático.

Do mesmo modo, no Recurso Extraordinário n. 760.931 (PDF 10), o STF afastou a utilidade da distinção atividade-meio e atividade-fim como critério para aferição da possibilidade de terceirização de serviços. Mesmo não sendo o Contrato de Gestão instrumento de terceirização, os fundamentos da decisão do STF aplicam-se ao Contrato de Gestão.

Importante tema de controvérsias consiste na possibilidade e nos limites para pagamento de custos indiretos de um Contrato de Gestão com recursos públicos repassados pelo Poder Público.

Para compreensão do tema, deve-se entender por “custos diretos” todos aqueles que têm de ser realizados individualizada, direta e especificamente para a execução do objeto de uma parceria; e por “custos indiretos” aqueles relacionados à manutenção da estrutura geral de funcionamento da entidade, notadamente, a administração da sede/matriz da entidade e dos serviços de apoio, sem os quais a entidade não tem condições de realizar o objeto do Contrato de Gestão. Como se percebe, o tema representa grande relevância para as Organizações Sociais interfederativas (https://www.portaldasos.com.br/para-entender-o-modelo/), cuja atuação atinge localidades diversas de sua sede/matriz.

Como se sabe, a sede administrativa (matriz) de uma determinada entidade possui despesas com manutenção, insumos, pessoal e prestadores de serviços cuja atuação não beneficia especificamente uma parceria mas, ao contrário, serve de auxílio a todos os Contratos de Gestão que a Organização Social tenha celebrado. Tais despesas representam custos indiretos; afinal, não possuem relação imediata com uma dada parceria, mas com a própria subsistência da entidade.

A Lei Federal n. 9.637/98, que disciplina os Contratos de Gestão com Organizações Sociais é silente a respeito do tema. No entanto, a Lei n. 13.019/2014, que trata de outras modalidades de parceria com entidades do terceiro setor, supre as lacunas deixadas pela Lei n. 9.637/98, reforçando a permissão de que despesas indiretas sejam arcadas com recursos das parcerias. É esse o disposto no art. 46, I a IV da Lei em questão:

Art. 46.  Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:

I – remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;

II – diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija;

III – custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;

IV – aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais.

Já o Decreto Federal n. 8.726/16, que regulamenta o referido ato legislativo, vai adiante e traz um rol exemplificativo das despesas que podem configurar custos indiretos:

Art. 39.  Os custos indiretos necessários à execução do objeto, de que trata o inciso III do caput do art. 46 da Lei nº 13.019, de 2014, poderão incluir, entre outras despesas, aquelas com internet, transporte, aluguel, telefone, consumo de água e luz e remuneração de serviços contábeis e de assessoria jurídica.

Admite-se, portanto, por força de previsão legal expressa, aplicável analogicamente aos Contratos de Gestão, a aplicação de recursos repassados pelo Poder Público em custos que, embora não vinculados diretamente com o objeto das parcerias firmadas, são necessários à manutenção geral da entidade que executa a parceria em questão.

Embora não haja limitação legal ao valor dos custos indiretos, incide sobre o tema o princípio da proporcionalidade, já que a execução de uma parceria por uma Organização Social que tenha custos administrativos deve mostrar vantajosidade em relação à sua execução pela Administração Pública.

Disso decorre que os editais de Chamamento Público para seleção da entidade parceria devem prever um limite nominal ou percentual de gastos admitidos como custo indireto, a depender da natureza do objeto da parceria. Em qualquer caso, cabe à entidade prever os gastos máximos de cada custo indireto no Plano de Trabalho, apresentado para aprovação do Parceiro Público. Além disso, os gastos com custos indiretos devem ser objeto de prestação de contas, com observância dos limites especificamente previstos no Plano de Trabalho aprovados pelo Poder Público.

“Taxa administrativa”, “taxa de administração” ou “taxa de gerência” são denominações equivalentes que não se confundem com a noção de “custos indiretos”.

Tais expressões dizem respeito a um percentual incidente sobre o valor total da avença, o qual possui potencial para ser apropriado pela entidade, a fim de viabilizar o pagamento de gastos gerais e não identificados. Considerando que nos Contratos de Gestão há necessidade de comprovação pormenorizada das despesas incorridas com utilização dos recursos públicos, não se admite a cobrança da taxa de administração.

Neste ponto, deve-se ter claro que os custos indiretos são aqueles necessários à subsistência da própria Organização Social e que devem estar especificamente previstos no Plano de Trabalho aprovado pelo Poder Público. Justamente por isso, por não terem como referência um percentual genérico e uniforme, é que tais custos não assumem a natureza de taxa de administração.

Ou seja, enquanto a taxa de administração representa mero percentual sobre o valor total do contrato, os custos indiretos indicam cada despesa indireta da entidade de forma pormenorizada, individualizada e específica. A vedação à cobrança de taxa de administração, em montante percentual e não detalhado em relação ao valor dos repasses, tem como fundamento (i) a impossibilidade de obtenção de lucro pelas entidades do terceiro setor, bem como (ii) a exigência de que os recursos públicos repassados sejam investidos integralmente no objeto pactuado.

O tema já foi bastante discutido no âmbito dos Tribunais de Contas, sendo que na opinião uníssona de tais órgãos de controle externo, a cobrança de Taxa de Administração por entidades do terceiro setor é eivada de ilicitude. Algumas Cortes de Contas, firmaram tal entendimento por meio de súmulas ou enunciados. Nesse sentido a Súmula 41 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo prevê que: “Nos repasses de recursos a entidades do Terceiro Setor não se admite taxa de administração, de gerência ou de característica similar”.

Tema controvertido acerca das OS consiste na natureza dos repasses realizados por força do Contrato de Gestão, bem como nos deveres de prestação de contas das entidades parcerias.

Apesar da Lei Complementar federal n. 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal – ser clara ao delimitar a noção de transferência voluntária apenas aos repasses intergovernamentais de natureza interfederativa, as transferências para as Organizações Sociais costumam ser classificadas como “transferências voluntárias”.

Em que pese essa imprecisão conceitual, a transferência de recursos para Organizações Sociais caracteriza-se como despesa orçamentária voltada ao custeio, investimento ou cobertura de déficits de pessoas físicas ou jurídicas (com ou sem fins lucrativos), realizadas sem contraprestação direta em bens ou serviços.

Tal compreensão, funda-se na ausência de sinalagma entre as partes. Isso porque, no Contrato de Gestão não há especificação de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes. Não por outro motivo, a OS atua como mera gestora de recursos públicos que são repassados para aplicação conforme previsto no Plano de Trabalho. Assim, o recebimento dos recursos pela OS não transforma os valores recebidos em recurso privado, como ocorre nos contratos administrativos.

Nesse cenário, incide sobre as Organizações Sociais a exigência prevista pelo parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal, que assim prescreve:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Como se percebe, a fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial exercida pelo Controle Interno e pelos Tribunais de Contas incide sobre as entidades estatais da Administração direta e indireta, tal qual previsto no caput do artigo em epígrafe. No entanto, conforme previsto no parágrafo único acima transcrito, a Organização Social, na condição de gerenciadora de recursos públicos repassados por meio do Contrato de Gestão, tem o dever de prestar contas.

Segundo entendimento consolidado sobre o tema, não há dever regular e contínuo de prestação de contas pelas OS diretamente aos tribunais de contas, como fazem os entes estatais. Não obstante, nada impede, que os tribunais de contas fiscalizem as entidades por meio de auditorias e inspeções. Em tais casos, as Organizações Sociais devem responder aos questionamentos eventualmente a elas encaminhados por tais órgãos de controle.

Nesse plano, tem-se que o dever de prestação de contas da OS tem como destinatário o Poder Público parceiro, sendo que cabe a este o envio das contas ao Tribunal de Contas. Este procedimento é previsto pela própria Lei federal n. 9.637/98:

Art. 8º A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

1º A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

2º Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

3º A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

Por fim, deve-se ressaltar que cada lei estadual ou municipal pode especificar o modo e a periodicidade da prestação de contas ao Poder Público parceiro. Além disso, tal especificação (havendo ou não previsão legal), deve estar prevista no próprio Contrato de Gestão. Além disso, é necessário que tais prestações de contas observem a disciplina sobre o tema dada por cada um dos Tribunais de Contas existentes no país, que não raro possuem normativas específicas sobre o tema.

As Organizações Sociais possuem direito de receber os repasses previstos no Contrato de Gestão, uma vez que são essenciais ao cumprimento do objeto de interesse público pactuado. Nesse sentido, a Lei federal n. 9.637/98 traz a seguinte previsão, que é repetida por praticamente todas as leis estaduais e municipais sobe o tema:

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

Portanto, não admite o ordenamento pátrio o descumprimento do cronograma de desembolso previsto no Contrato de Gestão, afastando-se de modo expresso a incidência do dispositivo constante do artigo 78, inciso XV, da Lei federal n. 8.666/93, que prevê a possibilidade de atraso de até 90 (noventa) dias pela Administração Pública sem a possibilidade de o contratado suspender os serviços.

Tal diferenciação de tratamento possui uma explicação muito simples: a Organização Social não é uma mera contratada para a prestação de serviços, dotada de patrimônio suficiente a arcar com seu custo; pelo contrário, a Organização Social é uma entidade que faz a gestão de recursos públicos com vistas à obtenção de máxima eficiência em sua alocação e provimento dos serviços sociais pactuados.

Ao celebrar Contrato de Gestão, o Poder Público assume a responsabilidade de cumprimento do cronograma de desembolso, sob pena de em não o seguindo, cometer descumprimento de cláusula contratual, ilegalidade e, possivelmente, ato de improbidade administrativa.

O artigo 169 da Constituição Federal atribui à lei complementar competência para estabelecer os limites de despesa com pessoal ativo e inativo de cada um dos entes federativos. Trata-se da Lei Complementar n. 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, que traz os limites de despesa total com pessoal que cada ente federativo deve respeitar.

A LRF explicita o que deve ser entendido como ‘despesa total com pessoal’. Para tanto, o caput do artigo 18 define o que se deve entender por ‘pessoal’ (ativos, inativos e pensionistas), enquanto seu parágrafo primeiro estabelece que “os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.” Eis o que diz a LRF:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.

A literalidade da lei em questão é sintomática. Como se sabe, ainda que insuficiente para a formulação da norma jurídica, a delimitação semântica serve como limite intransponível ao alcance da norma jurídica. Assim, não é possível extravasar o conteúdo linguístico da lei para alcançar fatos por ela não previstos, muito menos para limitar direitos ou interesses.  Nessa esquadra, considerando que Contratos de Gestão não implicam terceirização de mão-de-obra e que tais ajustes não promovem substituição de servidores ou empregados públicos, não se deve contabilizar o repasse a Organizações Sociais como gasto com pessoal.

Nesse sentido, título de exemplo, o artigo 105 da Lei n. 13.707/18 – Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO para 2019 –, prevê expressamente que “para apuração da despesa com pessoal prevista no art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, deverão ser incluídas (…) as despesas com serviços de terceiros quando caracterizarem substituição de servidores e empregados públicos”.

De modo inovador, contudo, a Portaria STN n. 233/2019, ao tratar da contratação de organizações da sociedade civil, não exige que a parceria celebrada configure terceirização de mão-de-obra, com substituição de servidor ou empregado público, vinculado apenas o exercício pela entidade parceira de ‘atividade fim do ente público’. Eis o teor do documento:

Além da terceirização, que corresponde à transferência de um determinado serviço à outra empresa, existem também as despesas com pessoal decorrentes da contratação, de forma indireta, de serviços públicos relacionados à atividade fim do ente público, ou seja, por meio da contratação de cooperativas, de consórcios públicos, de organizações da sociedade civil, do serviço de empresas individuais ou de outras formas assemelhadas.

(…)

Da mesma forma, a parcela do pagamento referente à remuneração do pessoal que exerce a atividade fim do ente público, efetuado em decorrência da contratação de forma indireta, deverá ser incluída no total apurado para verificação dos limites de gastos com pessoal.

 

Como se percebe, o ato normativo em questão inclui no cálculo do limite da LRF os gastos com contratação de organizações da sociedade civil – OSCs e ‘outras formas assemelhadas’. Acontece que nenhum dos modelos de ajuste com entidades do terceiro setor disciplinados em lei implica terceirização de mão-de-obra e substituição de servidores ou empregados públicos.

Deve-se ressaltar, nesse plano, que os Contratos de Gestão constituem negócio jurídico voltado à soma de forças para a prestação de um serviço público ou de relevância pública em parceria com entidades privadas qualificadas como Organizações Sociais. Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, prolatadas pelo Min. Luiz FUX na ADI 1923, o Contrato de Gestão instrumentaliza a “conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura (…)”.

A propósito do tema, a utilização de Organizações Sociais para mera interposição de mão-de-obra implica desvio de finalidade, a gerar uma série de consequências – inclusive o cômputo da respectiva despesa como gasto de pessoal. Afinal, a deturpação do Contrato de Gestão, com vistas à dissimulação da terceirização de mão-de-obra, não afasta a aplicação do artigo 18, § 1º da LRF.

Esse é o ponto: é necessário separar o modelo de gestão por Organizações Sociais de sua deturpação.

Nesse quadrante, na ADI 1.923 o STF tratou do vínculo do pessoal das Organizações Sociais. Nas palavras do Ministro Luiz FUX, “os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal” (…).

Portanto, não apenas não há terceirização de mão-de-obra nos Contratos de Gestão, como não há vínculo dos empregados das Organizações Sociais com o Poder Público.

Nesse cenário, à luz da Constituição e da lei, conforme entendimento exarado pelo STF e pelo TCU, o repasse de recursos por força de Contratos de Gestão não é alcançado pela hipótese prevista na LRF para cálculo do limite de despesas com pessoal.

Assim, eventual interpretação da Portaria STN n. 233/2019 que inclua todo e qualquer repasse Organizações Sociais como gasto com pessoal é inconstitucional, ilegal e inconveniente. Tal exegese apenas pode ser admitida nas hipóteses em que tais ajustes configurem desvirtuamento do modelo, caracterizando terceirização de mão-de-obra e substituição indevida de servidores ou empregados públicos.

Para que isso não ocorra, cada ente federativo que possui um programa de Organizações Sociais deve realizar (novos) estudos técnicos e promover todos os ajustes institucionais necessários para que a modelagem, implantação e controle das parcerias não violem a lei e, com isso, impliquem a inclusão dos repasses no cálculo de gastos com pessoal da LRF.

A Lei n. 8.666/93 estabelece normas gerais de licitação e contratos administrativos a serem obedecidas por todos os entes federativos. Ao fixar o âmbito de incidência de suas normas, a própria lei federal faz referência expressa aos contratos que tenham como objeto obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações. Nesse caminho, a lei adota o seguinte conceito de contrato:

Art. 2º (…)

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Como se percebe do dispositivo acima, para os fins da Lei n. 8.666/93, a noção de contrato envolve a existência de reciprocidade entre direitos e deveres das partes contratantes, o que não ocorre nos Contratos de Gestão. Nesse passo, a lei sob comento disciplina o artigo 27, inciso XXI da Constituição Federal, que trata da contratação de obras, serviços, compras e alienações.  Não há dúvidas, portanto, quanto à inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 aos Contratos de Gestão, que não preveem o sinalagma (reciprocidade de deveres entre os contraentes).

No entanto, o caput do artigo 116 da Lei n. 8.666/93 estabelece que sua normatização se aplica ‘no que couber’ aos ‘convênios, ajustes e outros instrumentos congêneres’. Eis o teor do dispositivo:

Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Como se pode perceber, o dispositivo legal peca pela falta de clareza e de objetividade, gerando dificuldades para a delimitação concreta das hipóteses em que é cabível a aplicação geral das disposições gerais da Lei n. 8.666/93 a instrumentos de ajuste congêneres aos convênios, como é o caso dos Contratos de Gestão.

Não obstante, a interpretação sistemática do direito positivo brasileiro conduz ao entendimento de que a aplicabilidade dos dispositivos da Lei n. 8.666/93 às parcerias com o terceiro setor é bastante restrita. Cada vez mais a disciplina jurídica de tais parcerias tem trazido disposições mais detalhadas sobre cada modalidade de ajuste. Exemplo disso é a Lei n. 13.019/14, que prevê de modo categórico a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 às modalidades de parceria por ela disciplinadas.

Essa disposição da Lei n. 13.019/14 deve servir como parâmetro de interpretação também para o Contrato de Gestão. Isso porque, o preenchimento de eventuais lacunas na legislação de cada modelo de ajuste com entidades do terceiro setor deve ser suprido pelo critério da especialidade. Tal especialidade será encontrada, dependendo do tema e do objeto ajustado, em uma das leis que tratam de parcerias com o terceiro setor (Lei n. 9.637/98, Lei n. 9.790/99 e Lei n. 13.019/14), ou mesmo nas leis que tratam das parcerias público-privadas em sentido amplo (Lei n. 8.987/95 e Lei n. 11.079/04). Afinal, a relação jurídica nas parcerias com o terceiro setor aproxima-se de modo muito mais tênue dos contratos de parceria do que dos contratos administrativos disciplinados pela Lei n. 8.666/93. Portanto, os ditames da Lei n. 8.666/93 podem apenas ser aplicados aos convênios em sentido estrito e às demais espécies de parcerias com o terceiro setor nos casos em que: (i) o tema não for tratado na lei específica do ajuste; (ii) o tema não for tratado de modo adequado em outra lei que discipline outra modalidade de parceria, dotada da mesma racionalidade; (iii) houver compatibilidade material entre a determinação da Lei n. 8.666/93 e o tema a ser disciplinado.