Um ano após a promulgação da Lei federal n. 9.637/98, que regulamenta os Contratos de Gestão ente a União federal e Organizações Sociais, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 1.923. Na ação alegou-se:

(i) ofensa aos deveres de prestação de serviços públicos de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência (CF, arts. 23, 196, 197, 199, § 1º, 205, 206, 208, 209, 215, 216, § 1º, 218 e 225): a transferência de responsabilidade pela atuação nos setores apontados, do Poder Público para os particulares, representaria burla aos deveres constitucionais de atuação da Administração Pública. A atuação privada nesses casos, segundo a Constituição, dar-se-ia apenas de modo complementar, sem substituir o Estado. A Lei das OS’s, porém, na ótica dos autores da ADIN, acaba transferindo recursos, servidores e bens públicos a particulares, o que configuraria verdadeira substituição da atuação do Poder Público. Essa fraude à Constituição interfere imediatamente no regime da atividade a ser prestada: enquanto exercida pelo Poder Público, a natureza seria de serviço público, submetida, portanto, ao regime de direito público; quando prestada pelo particular, tal atividade seria atividade econômica em sentido estrito, prestada sob regime de direito privado. Deste modo, a criação das OS’s configuraria apenas uma tentativa de escapar do regime jurídico de direito público;

(ii) violação à impessoalidade e interferência indevida do Estado em associações (CF, arts. 5º, XVII e XVIII, e 37, caput): a Lei impugnada não prevê a exigência de que o processo de qualificação das OS’s seja conduzido de modo impessoal pela Administração Pública, dando margem à prática de arbitrariedades em descompasso com o princípio constitucional da impessoalidade. Além disso, o art. 3º da Lei define que a estrutura do conselho de administração das OS’s deverá ser integrada por um percentual de representantes do Poder Público, como condição para o deferimento da qualificação, configurando interferência inconstitucional no domínio das associações privadas;

(iii) descumprimento do dever de licitação (CF, arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 175): por receberem recursos públicos, as OS’s não poderiam se furtar à observância da regra da licitação. Os arts. 4º, VIII, e 17 da Lei nº 9.637/98, porém, prevêem que tais entidades editarão regulamentos próprios para contratação de obras e serviços com dinheiro público. De outro lado, o art. 12, § 3º, da mesma Lei prevê que a permissão de uso de bem público poderá ser outorgada à Organização Social, pelo Poder Público, com dispensa de licitação. Além disso, a Lei nº 9.648/98, em seu art. 1º, alterou a Lei nº 8.666/93 para instituir dispensa de licitação (Art. 24, XXIV) para que o Poder Público contrate a OS para a prestação de serviços relacionados às “atividades contempladas no Contrato de Gestão”, o que quebra a lógica isonômica que preside o certame licitatório. Por fim, a própria execução das atividades da OS, através da celebração do Contrato de Gestão, violaria, segundo os autores, a regra constitucional de licitação para a delegação de serviços públicos (CF, art. 175, caput);

(iv) ofensa aos princípios da legalidade e do concurso público na gestão de pessoal (CF, art. 37, II e X, e 169): a Lei das OS’s prevê que a própria entidade, como condição para a celebração de Contrato de Gestão, fixará, por seu Conselho de Administração, a remuneração dos membros de sua diretoria, a estrutura de seus cargos e, através de regulamento, o plano de cargos, salários e benefícios de seus empregados (art. 4º, V, VII e VIII). Caberá, ainda, ao Contrato de Gestão estabelecer limites e critérios para as despesas com pessoal (art. 7º, II). Tais normas desconsideram a exigência de lei formal para o regime jurídico dos servidores públicos, além de tomarem como pressuposto a desnecessidade de concurso público para a contratação de pessoal nas Organizações Sociais;

(v) descumprimento de direitos previdenciários dos servidores (CF, art. 40, caput e § 4º): na cessão de servidores públicos à OS, não caberá, segundo a Lei, a incorporação à remuneração de qualquer vantagem que àqueles venha a ser paga pela entidade privada (art. 14, § 1º). Por consequência, essas verbas não seriam levadas em conta “para fins de cálculo dos proventos de inatividade”, ferindo o direito à integralidade e à paridade dos inativos;

(vi) insubmissão a controles externos (CF, art. 70, 71 e 74): o caput do art. 4º da Lei, ao listar as “atribuições privativas do conselho de administração”, conduz à interpretação de excluir o controle do Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos públicos; e

(vii) restrição da atuação do Ministério Púbico (CF, art. 129): o art. 10 da Lei, ao condicionar a determinados requisitos a atuação fiscalizadora do MP sobre as OS’s – gravidade dos fatos e interesse público –, teria incorrido em inconstitucionalidade à luz do art. 129 da CF, que não toleraria restrições.

O julgamento da medida cautelar de suspensão da vigência da Lei n. 9.637/98 teve início em 1999. O relator da ação, Ministro Ilmar Galvão indeferiu o pedido de liminar, sob o argumento de que o modelo das Organizações Sociais não implica transferência à sociedade de poderes do Estado, mas mera técnica de gestão admitida pela Constituição Federal. Segundo o relator, a Constituição Federal não exige a prestação direta de serviços socais pelo Estado. Do mesmo modo, não vislumbrou o relator violação aos dispositivos constitucionais que tratam de licitação e concurso público.

Após 7 (sete) votos acompanhando o relator, o Min. Eros Grau abriu divergência, concedendo a cautelar em relação à quase integralidade da lei, sob o fundamento de que a Lei n. 9.637/98 ofende a Constituição ao prever a diminuição do Estado por meio da transferência de atividades para as Organizações Sociais. Foi seguido pelo Min. Joaquim Barbosa e pelo Min. Marco Aurélio. O Min. Ricardo Lewandowski deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender o dispositivo que permite a dispensa de licitação para a celebração de contratos com uma entidade qualificação como Organização Social.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes fez uma contextualização do Plano de Reforma do Estado e do Plano Nacional de Publicização, no qual se inserem as Organizações Sociais. Explicou o mecanismo adotado pela lei, fez referência a experiências exitosas de Organizações Sociais e discorreu de modo específico sobre o Serviço Social Autônomo das Pioneiras Sociais, que serviu como exemplo para o modelo adotado pela Lei n. 9.637/98. Concluiu, assim, pela constitucionalidade do modelo. Após o voto do Ministro Gilmar Mendes, o Min. Eros Grau, fazendo referência à realidade de fatos que não constavam no processo, entendeu por bem alterar seu voto de modo a indeferir a cautelar.

Assim, em 2007, concluiu-se o julgamento da medida cautelar, que restou indeferida por maioria, sendo vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que concediam a cautelar, bem como o Min. Ricardo Lewandowski, que concedia a cautelar quanto à exigência de licitação.

O julgamento do mérito da ADI 1923 teve início no ano de 2011, com o voto do relator, Min. Ayres Britto, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a constitucionalidade dos Contratos de Gestão com Organizações Socais exclusivamente como mecanismo de fomento a atividades privadas de relevância pública.

Na sequência, o Min. Luiz Fux abriu divergência para julgar parcialmente procedente o pedido, mas com reconhecimento da constitucionalidade do modelo de gestão pública por Organizações Sociais e declaração pontual de inconstitucionalidade, sem redução de texto, de alguns dispositivos da Lei n. 9.637/98.

Após os dois primeiros votos, o julgamento do feito foi suspenso até o ano de 2015, em virtude do pedido de vista dos autos pelo Min. Marco Aurélio. Retomado o julgamento, o Min. Marco Aurélio abriu nova divergência, ao acolher quase que integralmente as alegações da petição inicial, declarando a inconstitucionalidade de praticamente todos os dispositivos da Lei n. 9.637/98.

Na sequência do julgamento, o voto do Min. Marco Aurélio foi seguido pela Min. Rosa Weber. Todos os demais integrantes da corte – Min. Gilmar Mendes, Min. Ricardo Lewandowski, Min. Cármem Lúcia, Min. Teori Zavascki e Min. Celso de Mello acompanharam o voto do Min. Luiz Fux.

Ao fim e ao cabo, o Supremo Tribunal Federal, seguindo o voto vencedor do Min. Luiz Fux, reconheceu a constitucionalidade do modelo de gestão por Organizações Sociais, com declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, de alguns dispositivos da Lei federal n. 9.637/98. Restaram vencidos integralmente o Min. Marco Aurélio, seguido da Min. Rosa Weber; e restou vencido parcialmente o Min. Ayres Britto.

Dentre os argumentos utilizados pelo Min. FUX, relator do voto vencedor, a exigência de que a Lei federal n. 9.637/98 seja interpretada conforme à Constituição, de modo que:

(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;

(ii) a celebração do Contrato de Gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.

No ano de 2013, a Min. Rosa WEBER concedeu liminar em Reclamação Constitucional ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de decisão do Tribunal de Justiça daquele Estado. A decisão atacada referia-se a um Mandado de Segurança (MS), julgado procedente, com concessão da ordem para anulação de um Edital de Seleção de Organização Social para gerenciar Unidades de Tratamento Crítico (UTI e USI) em Hospital Público Estadual.

Os fundamentos da decisão do MS consistiam basicamente na motivação da decisão administrativa pela celebração do Contrato de Gestão, que trazia apenas ‘dificuldades ordinárias’ no Poder Público na gestão da UTI e USI.

Na decisão da medida liminar, a Min. Rosa Weber entendeu que a decisão do TJ-RJ violou a Súmula Vinculante n. 10, que trata da reserva de plenário, razão pela qual, concedeu a liminar, suspendendo a decisão do TJ-RJ que impedia a celebração de Contrato de Gestão no caso da UTI e USI.

Já em 2016, a mesma Min. Rosa Weber revogou a liminar e julgou improcedente a Reclamação. Com isso, voltou a ter vigência a decisão do TJ-RJ que anulara o Edital para a seleção de Organização Social para gerenciamento da UTI e USI de Hospital Público Estadual. Segundo a Ministra, a controvérsia não envolve violação a decisão do STF (portanto não é caso de Reclamação Constitucional) e, além disso, a decisão do TJ-RJ não tem como fundamento questão constitucional, mas inadequação da motivação do ato que decidiu optar pelo trespasse da gestão da UTI e USI a uma Organização Social. Em outras palavras, a Ministra entendeu que a decisão do TJ-RJ não se baseou na inconstitucionalidade do modelo de gestão por OS, mas na ausência, naquele caso específico, de motivação suficiente para se adotar tal modelo de gestão.

Em 2005, a Associação dos Juízes Federais (AJUFE) ajuizou ADI em face da nova redação dada ao artigo 114, I da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004. Segundo a AJUFE, haveria inconstitucionalidade formal e material na redação do referido inciso, o qual poderia levar à conclusão de que a Justiça do Trabalho seria competente para julgar controvérsias envolvendo servidores públicos ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas de todos os entes da federação.

A cautelar foi concedia liminarmente pelo Min. Nelson JOBIM, para dar interpretação conforme ao artigo 114, I da Constituição (em sua redação dada pela EC n. 45/2004, de modo a afastar qualquer interpretação que inclua na competência da Justiça do Trabalho a “... apreciação ... de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”.

Com fundamento no descumprimento do entendimento do STF exarado da ADI 3.395, no ano de 2010, uma entidade qualificada como OSCIP ajuizou Reclamação Constitucional, com pedido de anulação de uma Ação Civil Pública Trabalhista, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho com o objetivo de coibir a prática de supostas contratações ilegais, relacionadas às atividades-fim do Estado do Amazonas.

O plenário do STF julgou procedente o pedido, reiterando entendimento de que relações de caráter jurídico-administrativo são de competência da Justiça Comum e não da Justiça Trabalhista. A decisão serve como precedente para afastar da Justiça do Trabalho análise quanto à legalidade e constitucionalidade de Contratos de Gestão com Organizações Sociais, os quais constituem relação jurídica de Direito Administrativo.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931, terminado em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inadequação do uso das expressões ‘atividade-meio’ e ‘atividade-fim’ como critério para eventual vedação à terceirização de atividades.

Segundo o STF: “A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.” Com esse entendimento, considerou constitucional a prática da terceirização pela Administração Pública e fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93”.

Ainda que a decisão não tenha analisado especificamente os Contratos de Gestão com Organizações Sociais, os fundamentos da decisão são aplicáveis ao modelo de gestão por OS, com afastamento da alegação de eventual terceirização de atividade-fim do Estado em áreas como saúde e educação.

No ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal julgou um caso em que o Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul, em Ação Civil Pública, pleiteou o reconhecimento da possibilidade de pacientes do SUS, mediante pagamento, fossem instalados em melhores acomodações e fossem atendidos por médicos de sua confiança.

O STF entendeu, por unanimidade, pela vedação da internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS ou conveniado, mediante pagamento pelo usuário. Segundo a Suprema Corte, a prática do atendimento diferenciado na rede pública subverte a lógica que rege o sistema de seguridade social, e afronta o acesso equânime e universal às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. Por fim, o STF entendeu que tal prática viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

No que toca às Organizações Sociais, o acórdão relatado pelo Min. Dias Toffoli foi enfático ao prever a possibilidade de parcerias com entidades privadas para a prestação de serviços de saúde. Destacou o caráter complementar da participação da iniciativa privada no tocante à prestação de serviços da saúde.

Nesse contexto, o acórdão faz referência ao texto constitucional quanto à participação privada no sistema público de saúde nos seguintes termos: “a Constituição Federal, portanto, ao disciplinar o direito à saúde, oferece expressamente a possibilidade de modernização da Administração Pública por meio da participação consensual e negociada da iniciativa privada tanto na gestão de determinadas unidades de saúde quanto na prestação de atividades específicas de assistência à saúde”. Isso porque, prossegue a decisão, o artigo 197 da Constituição prevê que as ações e serviços de saúde podem ser executados por pessoas jurídicas de direito privado, enquanto o artigo 199, § 1º da Constituição prevê expressamente que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, que pode participar de forma complementar ao sistema único de saúde.

No entendimento do STF, portanto, a celebração de parcerias no setor de saúde “(...) não implica que haja supremacia da Administração sobre o particular, que pode atuar, em parceria com o setor público, obedecendo sempre, como mencionado, os critérios da consensualidade e da aderência às regras públicas”. Nessa linha de compreensão, concluiu o STF que o objetivo das parcerias (como é o caso dos Contratos de Gestão) consiste na ampliação, complemento, intensificação e melhoria na efetividade das ações na área da saúde.

No ano de 2016, o Superior Tribunal de Justiça julgou um caso em que um Município do interior do Paraná pretendia repassar a gestão de um hospital público a uma entidade qualificada como OSCIP. Contra essa decisão foi ajuizada Ação Civil Pública pelo Ministério Público Estadual. A liminar, a sentença do juiz de primeiro grau, bem como o acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná foram pela ilegalidade do repasse.

Finalmente, mais de dez anos depois do ajuizamento da Ação Civil Pública, o Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão da justiça paranaense e considerou legal o modelo de repasse da gestão do hospital a uma entidade privada. O tema não envolve especificamente Contrato de Gestão com OS, mas referenda o modelo de gestão pública por entidade privada, que atualmente tem sido realizada por OS.

O Tribunal de Contas da União julgou, no ano de 2013, relatório de auditoria operacional o qual tratava sobre a transferência do gerenciamento de serviços públicos de saúde a organizações sociais. O TCU estabeleceu uma série de premissas as quais devem ser analisadas pelo gestor público quando na celebração de contratos de gestão com organizações sociais. Dentre os pontos abarcados pela decisão, destacam-se os seguintes:

1. Ao transferir o gerenciamento dos serviços públicos de saúde para as organizações sociais, o Poder Público abre mão da execução direta desses serviços, mas mantém a responsabilidade de garantir que eles sejam prestados de acordo com a quantidade e qualidade demandada. Portanto, o serviço não deixa de ser público, sendo apenas a execução transferida à entidade.

2. Na realização de processo administrativo que vise a transferência do gerenciamento dos serviços de saúde, deverá constar estudo detalhado que demonstre: os motivos pelos quais a transferência mostra-se a melhor opção; a avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão.

3. A qualificação das entidades sem fins lucrativos como organizações sociais deve se dar a partir de critérios objetivos para concessão ou recusa do título. Estes critérios deverão ser expressamente demonstrados no processo administrativo.

4. Sempre que possível, a escolha da organização social para celebração do contrato de gestão com o ente público deverá ser realizada por meio de chamamento público. No processo administrativo de chamamento, deverá constar as razões para sua realização ou não, e os critérios previamente estabelecidos que serão utilizados para escolha de determinada entidade.

5. As organizações sociais devem se submeter a regulamento próprio de compras e contratação de obras e serviços, com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Esse regulamento deverá ser elaborado com base nos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade e deverá ter, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado.

6. Para que as organizações sociais selecionem empregador para atuar nos serviços que venham a ser objeto do contrato de gestão, não é necessária a realização de concurso público. Contudo, durante a vigência do contrato de gestão, as organizações sociais deverão realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade.

7. Para que ocorra a transferência do gerenciamento dos serviços de saúde e para a fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, os Conselhos de Saúde deverão participar das decisões referentes ao contrato de gestão.

8. Os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem como indicadores de qualidade e produtividade. Estes indicadores devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade dos resultados alcançados e respectiva avaliação de desempenho da organização social.

9. A comissão a quem cabe avaliar os resultados atingidos no contrato de gestão, deve ser formada por especialistas da área correspondente.

Em auditorias realizadas nos Estados da Bahia, Maranhão, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina foram coletadas informações acerca da atuação das entidades privadas que recebiam transferências voluntárias de municípios. O objetivo das auditorias era verificar se a contratualização realizada pelo Municípios no setor de saúde pública tinha como objetivo tão somente escapar dos limites impostos pelo teto remuneratório do município e evitar o cômputo dos repasses no cálculo de gastos de pessoal estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Para análise dessas questões, os auditores do TCU tiveram analisaram diversos modelos de ajuste celebrados no âmbito dos Municípios auditados, tais como Contratos de Gestão com Organizações Sociais, Termos de Parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, Convênios com entidades sem fins lucrativos, Contratos Administrativos com empresas serviços médicos e cooperativas e, ainda, credenciamento de pessoas físicas e jurídicas.

Dentre as principais irregularidades anotadas pela equipe de auditoria, podem ser destacadas:

1. Ausência ou precariedade do planejamento da terceirização, evidenciadas pela inexistência de planejamento, ausência de estudo capaz de demonstrar eventuais vantagens na contratação de profissionais via entidades privadas, ausência de simples estimativa orçamentária, realização de sucessivas contratações emergenciais, constatação de superfaturamento.

2. Inexistência ou direcionamento do processo de seleção das entidades, evidenciadas também (i) pelas diversas contratações emergenciais, (ii) pela revogação de processo licitatório sem a devida motivação, assim como nos demais atos administrativos realizados no processo de contratação, (iii) pela contratação de empresas, por dispensa de licitação, que tinham servidores públicos compondo seu quadro societário ou clínico.

3. Celebração de contrato de gestão com pessoa jurídica com fins lucrativos, nos termos da Lei n. 8.666/93.

4. Deficiência na análise do atendimento dos requisitos necessários para execução do objeto e da capacidade operacional, tendo em vista que havia sido celebrada a contratação de empresas de fachada ou inexistente.

5. Existência de falhas e irregularidades na definição do objeto, ante a inexistência de informações necessárias para quantificar os profissionais que fariam parte do corpo de atuação e também a ausência de definição ou estimativa de custos.

6. Falha na fiscalização e controle da execução do objeto contratado, ante a inexistência de comprovação da execução dos serviços, ausência de qualquer tipo de registro de frequência dos profissionais e dos atendimentos realizados, ausência de designação formal de representante da Administração para fiscalizar o contrato, ausência de comprovação quanto à participação do Conselho Municipal de Saúde, inexistência de emissão de notas fiscais.

7. Pagamento de diárias a médicos de forma irregular, para que o pagamento dos encargos trabalhistas fossem burlados.

No acórdão, TCU decidiu pela inadequação da celebração de convênios e instrumentos congêneres (como o Contrato de Gestão) para a terceirização de profissionais médicos. Isso porque, a terceirização pressupõe a existência de interesses recíprocos entre as partes, a serem disciplinados por Contrato Administrativo celebrado nos termos da Lei n. 8.666/93.

No caso das Organizações Sociais, o TCU firmou entendimento expresso no sentido de que a celebração de Contratos de Gestão com o poder público é cabível, desde que precedida de Chamamento Público. Além disso, a decisão destacou a constitucionalidade da contratualização com Organizações Sociais via Contrato de Gestão, conforme entendimento do STF na ADI 1.923.

No ano de 2016, o Tribunal de Contas da União analisou solicitação do Congresso Nacional a respeito da possibilidade de celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais por entes públicos na área da saúde e da forma de contabilização dos pagamentos a título de fomento nos limites de gastos com pessoal previstos na Lei Complementar n. 101/00.

O TCU ratificou a constitucionalidade da contratação pelo Poder Público de Organizações Sociais para prestação de serviços de saúde, via celebração de Contrato de Gestão, analisada pelo Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 1.923. Nesse sentido, o TCU destacou que o modelo é adequado, considerando que na hipótese o Estado se desincumbe da execução de determinadas atividades, mas controla a qualidade e a eficiência de sua prestação por meio do controle de metas e resultado.

Sobre o cômputo dos valores repassados a Organizações Sociais para o cálculo de gastos com pessoal previstos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, o TCU se eximiu de decidir sobre o tema sem que este fosse analisado pela Secretaria de Macroavaliação Governamental. Este é departamento do Tribunal com especialidade técnica para verificar se os gastos deveriam ser computados ou não nos limites da LRF.

Em 2016, o Tribunal de Contas da União analisou solicitação do Congresso Nacional a respeito da possibilidade de celebração de Contratos de Gestão por Organizações Sociais por entes públicos na área da saúde e da forma de contabilização dos gastos de pessoal previstos na Lei Complementar n. 101/00 (LRF).

No que se refere à possibilidade de celebração de contratos de gestão, o TCU ratificou o entendimento exarado no Acórdão n. 2057/16, relembrando a constitucionalidade dos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, declarada pela ADI 1.923.

No que se refere aos limites de gastos com pessoal previstos na LRF, o TCU entendeu que as despesas com contratação de organizações sociais não devem ser computadas nos gastos com pessoal do poder público. Isso porque a norma restringe os casos de contabilização dos gastos com terceirização, prevendo que deverão ser computados apenas os gastos com contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos e a contratação de pessoal por tempo determinado. Nesse contexto, o TCU afirmou que a celebração de parcerias com Organizações Sociais através de Contratos de Gestão não caracteriza terceirização da mão de obra, pois o Contrato de Gestão possui natureza de convênio e a Organização Social não presta os serviços em nome próprio.

Em 2019, o TCU analisou os embargos de declaração opostos em face do Acórdão n. 2.444/16. Nos embargos, a Mesa da Câmara dos Deputados afirmou que houve obscuridade do TCU ao proferir o referido acórdão, de maneira que não ficou claro se, pela redação da LRF, os gastos com contratações de organizações sociais deveriam ser computador nos limites da LRF.

O Tribunal de Contas da União houve por bem esclarecer alguns pontos do Acórdão n. 2.444/16. A conclusão do TCU acerca do alcance e da eficácia da aplicação da LRF aos gastos decorrentes de contratações com organizações sociais, com base em orientação do governo federal, foi de que os gastos devem ser computados como despesas de pessoal para fins de verificação do cumprimento do teto estabelecido na LRF. Isso porque eventual interpretação da Lei de Responsabilidade Fiscal no sentido de “excluir os gastos do poder público com contratação de Organizações Sociais para terceirização de mão-de-obra do cálculo do teto de gastos com pessoal seria expor a grandes riscos a higidez das contas públicas”.

Em 2017, o Tribunal Superior do Trabalho julgou recurso que versava sobre a penhora de recursos públicos do SUS destinados a entidade filantrópica sem fins lucrativos considerada de utilidade pública para aplicação na área da saúde. O TRT da 9ª Região proferiu acórdão concedendo a segurança para revogar a ordem de bloqueio em conta bancária de entidade filantrópica sem fins lucrativos, ante a impenhorabilidade do repasse de verbas públicas previstas no art. 833, inciso IX do CPC:

Art. 833. São impenhoráveis:
(...)
IX- os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

De acordo com o TST, a impenhorabilidade prevista no Código de Processo Civil não se limita a eventuais recursos repassados unicamente pelo SUS. A finalidade legislativa foi garantir a impenhorabilidade dos recursos transferidos às entidades atuantes para a aplicação compulsória nas áreas da saúde, assistência social e educação, independentemente se a origem dos recursos é a União, os Estados ou Municípios. Isso porque a competência para esse tipo de assistência é comum aos entes federativos, de modo que devem assegurar o cumprimento desses direitos fundamentais.

O TST entendeu, ainda, que o bloqueio dos recursos das entidades resulta em prejuízo de difícil reparação e reversão, pois inviabiliza a continuidade dos serviços prestados.

A decisão é importante às Organizações Sociais que atuam nas áreas da saúde, educação e assistência social, pois os recursos repassados para execução de Contratos de Gestão em tais áreas são impenhoráveis, mesmo em caso de execuções trabalhistas. Conforme mencionado no acórdão, os créditos devidos à trabalhadores não possuem o condão de descaracterizar a natureza e a finalidade pública dos valores existentes nas contas bancárias das entidades privadas, de modo que a proteção aos valores decorrentes do repasse deve ser integral.